Lo dijimos hace unos meses en este mismo portal, que era inaplicable en
muchos casos, por tal motivo muchos trabajadores y empleadores siempre nos
consultan, y ahora con mayor razón. A continuación ENTÉRATE
cuales son las últimas situaciones relacionadas con este “precedente”, y los casos en los cuales no se aplica este "Precedente Huatuco".
1.- A QUE SE
REFIERE EL PRECEDENTE HUATUCO?
A continuación resumimos los argumentos esgrimidos por el TC, que en
principio causo tanta polémica: El TC indico: Que los jueces no podrán disponer
la reposición laboral de un trabajador del sector público si no se comprueba,
además de la arbitrariedad del despido, que previamente ha ganado un concurso
público para una plaza presupuestada y vacante de duración indeterminada.
De igual modo se
desprende: Que no podrá ordenarse la reposición a plazo
indeterminado de los trabajadores del sector público que, pese a acreditar la
desnaturalización de sus contratos temporales o civiles, no hayan obtenido una
plaza en virtud de un concurso público de méritos. Por lo que el trabajador
despedido únicamente podrá solicitar una indemnización en el proceso laboral.
Asimismo menciona que: “el derecho de acceso a la
función pública tiene como principio consustancial el principio de mérito”. Para ello, en los concursos públicos deberá evaluarse la capacidad,
méritos y habilidades de los participantes, además de la idoneidad para el
cargo al que postula y su comportamiento ético.
Todo lo anteriormente mencionado surge cuando
el TC en su más reciente y cuestionado precedente vinculante, emitido a raíz
del proceso de amparo iniciado por Rosalía Huatuco (Exp. Nº 05057-2013-PA/TC),
emitido en abril 2015.
2.- ¿POR QUÉ SE CUESTIONA TANTO AL PRECEDENTE
HUATUCO?
Las ideas que desarrolla el precedente es
contrario a la Constitución, jurisprudencia constitucional, Pacto Internacional de Derechos
económicos Sociales y Culturales, Protocolo de San Salvador, el precedente
trata que la jurisprudencia constitucional se adecue a la Ley Servir. Por tanto no hace una
interpretación de la ley conforme a la Constitución sino de la Constitución
conforme a la Ley. El error del TC, es busca imponer de manera
gradual un régimen laboral único en el estado cerrando el ingreso de personal
bajo el ámbito de aplicación del decreto legislativo N.° 728. Siendo además una
premisa falsa para expedir el mencionado precedente.
Entre otros aspectos el citado
precedente crea una condición imposible de cumplir para los trabajadores
públicos sujetos al régimen laboral privado que demandan por desnaturalización
del contrato de trabajo modal o civil, porque es obvio que muchos no han
ingresado por concurso público.
v Felizmente el Poder Judicial
en muchos casos viene inaplicando y apartandose
por las razones que hemos expuesto. Conscientes de ello nos recuerda una frase
que dice que dice: Que después de una tempestad vuelve la calma y eso pareciera estar
sucediendo con el criterio que está optando últimamente el TC, si bien es
cierto está tratando de aclarar aunque disimuladamente el tan mencionado y cuestionado precedente Huatuco, y en buena hora
es bueno en el sentido que ayuda a comprender los criterios y argumentos que a
continuación vamos a explicar sobre todo considerando los últimos ajustes en
aras de proteger los derechos de los trabajadores y hacer valer nuestra constitución
en cuanto al derecho al trabajo.
3.- ¿ES POSIBLE APARTARSE DEL PRECEDENTE HUATUCO?
SI, en efecto, se logra establecer
que existen diferencias entre el caso que originó dicho precedente vinculante y
el caso que corresponde resolver, esto es, APLICANDO LA TÉCNICA DEL
DISTINGUISHING. Para ello, debe tenerse en cuenta los fundamentos fácticos que
originaron el precedente y los fundamentos jurídicos que puede extraerse de la
ratio decidendi.
Como vemos el Precedente Huatuco sigue dando que hablar pero
en forma negativa, pues continúan sumándose los fallos judiciales que se
apartan de tan polémica sentencia constitucional. A continuación abordaremos los siguientes
casos.
4.- CASOS JUDICIALES EN LOS CUALES SE APARTARON Y/O
INAPLICARON EL “PRECEDENTE HUATUCO”.
·
El caso es el siguiente: Un ex trabajador del Proyecto especial
Chavimochic en la Libertad interpuso una Acción de Amparo exigiendo la inaplicación
de los contratos administrativos de servicios que había suscrito y que se
declare su condición de trabajador permanente.
El Juez del Juzgado Mixto Permanente de
la Corte Superior de Justicia de La Libertad, antes de emitir
pronunciamiento sobre el fondo del asunto explicó que el Tribunal Constitucional
ha acogido una teoría de autoritarismo inflexible del precedente vinculante,
pero que no debe olvidarse que en algunos supuestos excepcionales es posible
apartarse de la regla establecida en este, siempre que se delimite cómo
utilizar la técnica jurídica del precedente en la mecánica judicial.
El Juez llegó a la conclusión de que la
situación del demandante no era equivalente a la que originó el precedente
Huatuco, en primer lugar, porque este se vinculó con la entidad pública
demandada en dos momentos marcados: bajo contratos de servicios (entre los años
2004 y 2008) y, luego, bajo contratos administrativos de servicios (desde el
año 2008); y, en segundo, porque existía una sentencia judicial firme que
ordenó la incorporación del demandante al régimen laboral privado luego de
declararse la desnaturalización de los contratos de servicios suscritos en
forma previa a los contratos administrativos de servicios.
Juez en el presente caso ordenó
reposición de trabajador CAS y se apartó del precedente Huatuco.
·
Siguiente caso laboral: Una ex trabajadora peticionaba el reconocimiento de
una relación laboral de naturaleza indeterminada (por desnaturalización del
contrato bajo régimen CAS), así como la nulidad del despido incausado, y
se ordene la reposición en sus labores
en una procuraduría pública y el reintegro de sus remuneraciones.
Este caso en la Sentencia
recaída en el Exp. N° 27013-2013-0-1801-JR-LA-03 la Cuarta Sala Laboral
de Lima –a cargo del magistrado Omar Toledo Toribio– decidió apartarse del
precedente vinculante Huatuco a través del “distinguish”, , por lo que declaró
nulo todo lo actuado, y ordenó emitir al juez nuevo pronunciamiento pues
resultaba necesario que se otorgue a la demandante la posibilidad de expresar y
acreditar su forma de ingreso al servicio de la demandada.
El distinguido magistrado
Toledo, con el cual compartimos dicho criterio sostiene, que el precedente
Huatuco vulnera el principio-derecho a la igualdad, pues resulta evidente la
desprotección de los derechos de los trabajadores del sector público. Asimismo
sostuvo que la inobservancia de los principios del Derecho Laboral y la
afectación de los derechos de los trabajadores ciertamente constituye una
afrenta a la dignidad del trabajador, principio-derecho garantizado
constitucionalmente.
5.- ¿EN QUÉ CASOS NO DEBERIA APLICARSE EL PRECEDENTE
HUATUCO?
A propósito nosotros compartimos lo expuesto por el Magistrado Omar
Toribio Toledo que sostiene que NO
debería aplicarse el precedente Huatuco en los siguientes casos:
1) Cuando la demanda no contiene la solicitud de
reposición sino que existiendo prestación de servicios vigente se está
peticionando la declaración de existencia de una relación laboral a tiempo indeterminado por primacía de la
realidad (contratos de locación de servicios) y/o la desnaturalización de
contratos modales y/o contratos CAS.
2) Cuando no existe vínculo contractual vigente y la
demanda contiene la solicitud de declaración de existencia de una relación
laboral a tiempo indeterminado por primacía de la realidad (contratos de
locación de servicios) y/o la desnaturalización de contratos modales y/o
contratos CAS, además del pago de beneficios sociales y, de ser el caso,
indemnización por despido arbitrario. (Expediente N° 24951-2013-0-1801-JR-LA-09
(S) sentencia Del 15/7/2015- 4ta.Sala Laboral de Lima).
3) Cuando la demandada sea una de las instituciones
públicas excluidas de la Ley SERVIR.
4) No es de aplicación para el caso de los obreros
municipales que expresamente han sido excluidos de la Ley SERVIR. (EXP. N°
23565-2013-0-1801-JR-LA-04 sentencia Del 14/7/2015, 4ta.Sala Laboral de Lima).
5) No es de aplicación para los trabajadores de las
empresas del Estado que no están comprendidos en la función pública por expresa
mención del artículo 40 de la Constitución Política del Estado y por tanto
expresamente los mismos han sido excluidos de la Ley SERVIR. (Expediente N°
24951-2013-0-1801-JR-LA-09 (S) sentencia Del 15/7/2015. 4ta. Sala Laboral de
Lima)”.
6) En los casos de intermediación fraudulenta y Tercerización
fraudulenta tampoco no debería ser aplicado el precedente Huatuco. Esto, porque
en la Ley de Intermediación y Tercerización Laboral se establece que, de
existir estos supuestos, se reconoce la relación laboral con la empresa usuaria
y el trabajador pasa a formar parte de la planilla de la institución”.
7) Tampoco sería aplicable el precedente Huatuco cuando
se dé el caso de un despido lesivo de derechos fundamentales: “Por ejemplo,
cuando un trabajador portador del virus
del VIH es despedido, en un acto de discriminación, no se debería invocar que
no procede su reposición porque no ha ingresado por concurso público.Esto,
porque el trabajador no solo perdería su empleo, sino toda protección de
seguridad social.
8) Que no sería tampoco de aplicación en casos de
trabajadores que han ingresado antes de la puesta en vigencia de la Ley Marco
del Empleo Público, pues para entonces no se tenía el criterio del ingreso al
sector público mediante un proceso meritocrático por concurso público.
6.- QUE HA DETERMINADO FINALMENTE LA CORTE SUPREMA?
CON EL FIN DE ENMEDAR LA PLANA AL TC.
La Corte Suprema concluye que el llamado
Precedente Huatuco NO puede ser aplicado en los siguientes casos:
1.
Cuando se busque la nulidad del despido alegando que los motivos fueron
de discriminación, situación de embarazo, afiliación sindical y los otros
supuestos contenidos en el artículo 29 de la Ley de Productividad y
Competitividad Laboral y leyes especiales.
2.
Cuando el trabajador afectado sea servidor público acogido al régimen
laboral público (Decreto Legislativo N° 276) o incluidos en la Ley Nº 24041
(servidores públicos contratados para labores de naturaleza permanente, que
tengan más de un año ininterrumpido de servicios).
3.
Cuando el trabajador demandante sea obrero municipal sujeto al régimen
laboral de la actividad privada.
4.
Cuando el trabajador perjudicado haya mantenido el régimen de Contrato
Administrativo de Servicios (CAS).
5.
Cuando el trabajador demandante sea un funcionario, político, funcionario
de dirección o de confianza. A que se refiere el Art. 40º de la Constitución.
6.
Cuando el trabajador afectado sea
servidor público conforme a la Ley del Servicio Civil. ES DECIR CASOS DE LOS
TRABAJADORES ESTATALES EXCLUIDOS del ámbito de la Ley del Servicio Civil,
señalados en la Primera Disposición Complementaria Final de la Ley 30057). Es
decir, NO aplica el Precedente Huatuco y también CONSERVAN EL DERECHO A LA
REPOSICIÓN
los siguientes grupos de trabajadores estatales:
i.
Empresas del Estado: Banco de la Nación, Petroperú, Sedapal, Corpac, Etc.
ii.
Banco Central de Reserva
iii.
Superintendencia Nacional de Administración Tributaria - SUNAT
Congreso de la República.
iv)Superintendencia de Banca y Seguros –
SBS
v)Contraloría General de la República
vi)Obreros regionales y obreros
municipales
vii)Miembros del Servicio Diplomático
– Ley 28091
viii)Profesionales de la Salud (Ley
23536): Médicos, odontólogos, químicos farmacéuticos, tecnólogos médicos,
enfermeros, obstetras, sicólogos, biólogos, nutricionistas, ingeniero sanitario
y asistentes sociales.
ix) Miembros de las FFAA y PNP
x)Docentes universitarios
– Ley 23733
xi)Docentes del
magisterio – Ley 29944
xii)Carrera especial
pública penitenciaria (INPE) – Ley 29709.
Jueces y fiscales.
ü En nuestra opinión consideramos
que debería haber mas ajustes en cuanto a los criterios sobre la Ley Servir y
el precedente Huatuco”.
A continuación compartimos
con Uds. Otra pregunta que nos vienen consultando frecuentemente:
7.- ¿SERÁ APLICABLE EL “PRECEDENTE HUATUCO”
A LOS TRABAJADORES CON VÍNCULO LABORAL VIGENTE?
No, el precedente Huatuco
tampoco resultaba aplicable a los casos de trabajadores con vínculo laboral vigente
que demanden la desnaturalización de sus respectivos contratos, precisando que AL
NO EXISTIR TERMINACIÓN O RUPTURA DEL VÍNCULO LABORAL, en puridad NO SE
PRETENDÍA UNA REPOSICIÓN AL PUESTO DE TRABAJO, por obvias razones que continua
vigente su vínculo laboral del trabajador.
Finalmente nos consultan:
8.- ¿CUÁL ES EL CRITERIO QUE ESTÁ OPTANDO EL TC?
En efecto, el TC está tratando de RELATIVIZAR
SUS ALCANCES, bajo el argumento que el “Precedente Huatuco”, tiene como
objetivo proteger para aquellos
trabajadores que laboran para el estado y están comprendidos bajo la carrera
administrativa, es decir en este caso, si evaluara si ingresaron por concurso
público de méritos para darles luz verde y opciones de solicitar su reposición
en casos de despido arbitrario.
Sin embargo como sabemos no todos los que trabajan para el estado
realizan FUNCIÓN ADMINISTRATIVA o forman parte de la CARRERA ADMINISTRATIVA, es
el caso de un trabajador obrero municipal que demando su reincorporación por
haber sufrido un despido arbitrario por parte de la entidad edil, en este caso
el criterio del TC, opto por reincorporarlo pese a estar bajo el régimen 728.
Es decir cuando se tiene un trabajador que laboral para el estado que no es
parte de la carrera administrativa o no está comprendido bajo el régimen 276,
no será necesario evaluar si previamente entro o no por concurso sino que se optara por otros
criterios.
Con este criterio el TC está optando por
flexibilizar sus anteriores decisiones por tal motivo surge la siguiente
pregunta:
Entonces ¿Según
el TC en qué casos se aplica el precedente Huatuco?
Como ya lo dijimos en líneas anteriores el TC, opta por relativizar y lo
que busca es proteger a los 276 es decir a los que están comprendidos en la
carrera administrativa PERO además de eso puede optar por otro criterios que a
continuación detallamos.
Entonces que pasara con los 728? Y otro
régimen laboral como el caso del trabajador obrero municipal, pues según el TC
puede puede ampararse su pretensión de reincorporación no habría ningún
problema, lo que trata el TC.
El TC ha señalado que solo será aplicable
dicho precedente cuando se presenten los siguientes elementos:
a) El caso se refiera a la
desnaturalización de un contrato que puede ser temporal o de naturaleza civil,
a través del cual supuestamente se encubrió una relación laboral de carácter
permanente; y,
b) Debe pedirse la reposición en una plaza
vacante, presupuestada y que forme parte de la carrera administrativa, al cual
corresponde acceder por concurso público de méritos.
·
El caso es el
siguiente: El TC manifestó que la REPOSICIÓN
es solicitada por un trabajador obrero, sujeto a la actividad privada, por lo
que no es posible aplicar el referido precedente. (significa que en este caso
no es necesario evaluar si entro por concurso público)
Ahora
bien, de la revisión de los medios probatorios, el TC verificó que el
demandante prestó servicios para la municipalidad demandada en la condición de
obrero municipal, realizando labores de
mantenimiento y gasfitería por poco más de un año y medio, con lo que se
verifica que no estuvo contratado para realizar una actividad temporal. Por consiguiente,
en relación a las labores y el control de asistencia al que habría estado
sujeto el demandante, se acredita que el contrato civil firmado entre las
partes se había desnaturalizado.
Asimismo, el TC declaró que en el presente
caso la entidad demandada habría vulnerado el derecho al debido proceso del
demandante, específicamente, su derecho a defensa, ya que al haberse
desnaturalizado sus contratos, el empleador antes de proceder con el despido
debió haberle remitido previamente una carta de imputación de faltas graves.
Por
dichas consideraciones, el TC declaró fundada la demanda y nulo el despido
arbitrario del demandante, ordenando por ello su reposición a su puesto de
trabajo u otro similar.
Recuerda lo
siguiente! Si tu situación es parecida, o si necesitas asesoría para un caso
similar, puedes contactarnos escribiendo al correo electrónico: estudio@tongombol.com
o llámanos al teléfono 977276725 / rpm # 977276725
